A Substituição Tributária é constitucional para empresas do Simples Nacional?

Por Cláudio Roberto Vallim

Com referência ao questionamento, importa ressaltar que a substituição tributária está prevista na Constituição Federal, em seu artigo 150, § 7º, que dispõe: “a lei poderá atribuir a sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Portanto, a Substituição Tributária é um regime que consiste em obrigar alguém a pagar, através de lei, não apenas o imposto atinente à operação por ele praticada, mas também, o relativo à operação ou operações posteriores, ou seja, a lei altera a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação tributária, conferindo à terceiro, que não aquele que praticou o causa ao fato.

A questão que se coloca é se o referido regime aplicar-se-á quando a pessoa jurídica for optante do SIMPLES NACIONAL, cumpre esclarecer que a Lei Complementar nº 123 de 2006 em se artigo 13 assim menciona:

“Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(…)

VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;

(…)

§ 1o  O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(…)

XIII – ICMS devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

(…)”

Conforme se verifica do artigo acima, a Lei Complementar nº 123 de 2006 esclarece que o recolhimento mensal, mediante documento único (DAS), não exclui a incidência do ICMS devido nas operações ou prestações sujeitas ao regime da substituição tributária.

Sobre o assunto a Resolução CGSN nº 51 de 2008 em seu artigo 3º tratou da matéria a saber:

“Art. 3º As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão considerar, destacadamente, mensalmente e por estabelecimento, para fim de pagamento, conforme o caso:

(…)

§ 6º Na hipótese de a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituída tributária, as receitas decorrentes:

I – da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária deverão ser segregadas na forma do inciso II do caput;

II – da venda de mercadorias por ela industrializadas sujeitas a substituição tributária deverão ser segregadas na forma do inciso V do caput.

§ 7º Na hipótese de a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional se encontrar na condição de substituta tributária, as receitas relativas à operação própria decorrentes:

I – da revenda de mercadorias sujeitas à substituição tributária deverão ser incluídas nas receitas segregadas na forma do inciso I do caput;

II – da venda de mercadorias por ela industrializadas sujeitas à substituição tributária deverão ser incluídas nas receitas segregadas na forma do inciso IV do caput.

§ 8º Na hipótese do § 7º, a ME ou a EPP optante pelo Simples Nacional deverá recolher a parcela dos tributos devidos por responsabilidade tributária diretamente ao ente detentor da respectiva competência tributária.

§ 9º Em relação ao ICMS, no que tange ao disposto no § 8º, o valor do imposto devido por substituição tributária corresponderá à diferença entre:

I – o valor resultante da aplicação da alíquota interna do ente a que se refere o § 8º sobre o preço máximo de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou sugerido pelo fabricante, ou sobre o preço a consumidor usualmente praticado; e

II – o valor resultante da aplicação da alíquota interna ou interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário. (Redação dada pela Resolução CGSN nº 61, de 13 de julho de 2009)

§ 10. Na hipótese de inexistência dos preços mencionados no inciso I do § 9º, o valor do ICMS devido por substituição tributária será calculado da seguinte forma: imposto devido = [base de cálculo x (1,00 + MVA) x alíquota interna] – dedução, onde:

I – “base de cálculo” é o valor da operação própria realizada pela ME ou EPP substituta tributária;

II – “MVA” é a margem de valor agregado divulgada pelo ente a que se refere o § 8º;

III – “alíquota interna” é a do ente a que se refere o § 8º;

IV – “dedução” é o valor mencionado no inciso II do § 9º.

§ 11. Para fins do § 7º, no cálculo dos tributos devidos no Simples Nacional não será considerado receita de venda ou revenda de mercadorias o valor do tributo devido a título de substituição tributária, calculado na forma do § 9º .

(…)”

Do exposto pode-se verificar que as normas vigentes que dispõe sobre o recolhimento unificado de imposto e contribuições – SIMPLES NACIONAL admitem que as empresas optantes por tal regime sujeitem-se a substituição tributária, quer na posição de substituto tributário ou na de substituído tributário.

Vale frisar que contribuinte substituto é aquele ao qual a legislação determina que se torne o responsável pelo recolhimento do imposto, embora não tenha ligação direta com a ocorrência do fato gerador.

Já contribuinte substituído é aquele que dá causa ao fato gerador, mas fica dispensado do recolhimento do imposto, visto que a legislação o dispensa desta obrigação, atribuindo-a ao substituto.

Cláudio Roberto Vallim

Consultor Jurídico – SEBRAE/SP